SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO
Se o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS em razão de não ser receita da empresa, deve ser excluído das bases do IRPJ e da CSLL. Este entendimento tem ganhado força em Tribunais de todo o país que já estão acatando pedidos de contribuintes neste sentido.
Como sabido, o lucro presumido é um regime simplificado de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL, em que o lucro considerado para fins de tributação resulta de uma presunção, onde há cálculo a partir da receita bruta, isto é, aplica-se percentual (1,6%, 8%, 16% ou 32%) a depender da atividade, e a partir daí são cobrados tais impostos com suas respectivas alíquotas.
Por exemplo, considerada uma atividade de venda de mercadorias, onde o percentual é de 8%, supondo-se que a receita bruta no mês foi de R$ 350.000,00, aplicando-se tal percentual temos por resultado R$ 28.000,00. Sobre este último valor será aplicada a alíquota do IRPJ de 15% e da CSLL de 9%, resultando R$ 4.200,00 de IRPJ e R$ 2.520,00 de CSLL a pagar.
Em algumas situações, a forma de apuração pelo lucro presumido acaba não sendo positiva para a empresa, isto é, se no final do ano houver prejuízo, terá que pagar IRPJ e CSLL da mesma forma e não pode recuperar os valores pagos.
Pois bem. Alguns contribuintes têm buscado a redução do IRPJ e da CSLL através da exclusão do ICMS de suas bases de cálculo, pois aqueles tributos têm por base a receita bruta.
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (repercussão geral) nº 574.706, como o ICMS não compõe faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Na realidade, o Ministro Marco Aurélio, no voto proferido no Recurso Extraordinário nº 240.785-2- MG, já havia alertado que: “Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria”.
Com tais julgamentos, o Supremo ajudou a consolidar o entendimento sobre o que seria “receita bruta” e “faturamento”. De modo que, em qualquer situação em que a lei estabeleça a cobrança de determinado tributo que tenha por base de cálculo a receita bruta, ou faturamento, o ICMS deverá ser excluído, já que este último é receita dos Estados. Na verdade, o ICMS apenas transita na contabilidade da empresa, sendo mero ingresso, sem pertencer ao contribuinte.
Aliás, receita bruta é um conceito único, tanto se for a base do PIS ou da Cofins, como do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, ou mesmo base da CPRB.
A propósito, recentemente a Justiça Federal de São Bernardo do Campo, em processo que conduzimos, decidiu que:
“O plenário do STF, por maioria de votos, em sessão na data de 15/03/2017, publicada em 20/03/2017, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e a da COFINS. Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
O lucro presumido é uma forma de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL, em que o lucro é determinado com base na presunção calculado a partir da receita bruta.
Considerando que as exações em comento possuem a mesma base de cálculo do PIS e da COFINS, a situação é idêntica, o entendimento perfilhado quando do julgamento do RE nº 574.706 deve ser aplicado analogamente em se tratando do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL.
Posto isso, DEFIRO A LIMINAR, garantindo à impetrante o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL, abstendo-se a Autoridade Impetrada de tomar providências voltadas à exigência, bem como que tais valores não poderão constituir empecilho à expedição de certidão de regularidade fiscal. ”
Em 26/03/2019, os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em processo relatado pela Ministra Regina Helena Costa, decidiram por unanimidade, afetar os Recursos Especiais 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470 ao rito dos recursos repetitivos e suspender a tramitação dos processos em todo território nacional que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL das empresas optantes do lucro presumido.
Trata-se do Tema de Recurso Repetitivo nº 1.008 do STJ, conforme ementa abaixo:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
1.Delimitação da questão de direito controvertida: possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2.Recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em afetação conjunta com os REsps ns. 1.772.634/RS e 1.772.470/RS”. (ProAfR no REsp 1767631/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/03/2019, DJe 26/03/2019)
Importante observar que o Ministério Público Federal já se manifestou, em parecer juntado aos autos, de forma favorável à tese defendida pelos contribuintes, destacando que “ingressos transitórios não representam receita do contribuinte”, razão pela qual entende pela legitimidade “da exclusão do ICMS da base de cálculo doIRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido”.
Neste sentido, acreditamos haver tendência de acolhimento da tese dos contribuintes, o que permitirá a redução segura do pagamento do Imposto de Renda da empresa e Contribuição sobre o Lucro Líquido, no caso das empresas que os apuram na sistemática do lucro presumido.
Por fim, considerando-se o cenário atual desta discussão, vislumbra-se uma janela para os contribuintes ingressarem com medida judicial visando tanto a redução mencionada, quanto buscarem o direito de reaver os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Por Dr. Pedro Ribeiro de Paula Souza
Sócio no escritório Maziero e Morais Advogados Associados
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